□河北恒升泰清算服务有限公司 冯智敏
　　2021年1月1日，《中华人民共和国民法典》 （以下简称《民法典》）开始实施，同时最高人民法院也出台和废止了诸多司法解释，具体涉及以下5个方面：1.涉及时间效力规定、物权编解释一、担保制度的解释、婚姻家庭编解释一和继承编解释一的5个《民法典》配套解释。2.涉及劳动争议案件适用法律问题的解释一、建设施工合同案件适用法律问题的解释一、食品安全民事案件适用法律若干问题解释一的3个《民法典》具体领域司法解释；3.涉及为适用民法典及其新司法解释而废止的包括合同法解释、物权法，建设施工合同等在内的116个部分司法解释及相关规范性文件；4.涉及不再参照指导案例2个即最高院9号和20号；5.涉及重新修订的27件民事类司法解释、29件商事类司法解释、18件知产类司法解释、19件民事诉讼类司法解释、18件执行类司法解释。5.对《民事案件案由规定》进行了修订，四级案由由原来的424个增加到473个。下文主要对《民法典》涉及的破产类条款进行解析：
　　1.【第68、73条】法人终止的条件是依法完成清算及注销登记方可终止。
　　破产清算是法人主体退出市场的重要机制之一。原《民法通则》中将宣告破产作为法人终止的条件，而实践中在人民法院宣告债务人破产后，在破产财产变价、债权催收、税款缴纳等行为中均需以债务人名义进行，此时如债务人主体资格已终止，将动摇上述行为的合法性基础，故在《民法总则》及《民法典》均将“宣告破产+注销登记”作为法人终止的条件。第68条“法人解散、法人被宣告破产或法律规定的其他原因并依法完成清算、注销登记的，法人终止”。第73条规定“法人被宣告破产的，依法进行破产清算并完成法人注销登记时，法人终止”
　　2.【第411条】宣告破产是浮动抵押财产确定的事由之一(实际上在受理时即可确定）。
　　浮动抵押财产包括抵押人现有的以及将有的生产设备、原材料等，具有不确定性，什么时候确定下来，《民法典》第411条规定承袭了原《物权法》196条的规定，将包括破产宣告的以下四种情形列为确定浮动抵押财产范围的事由：（一）债务履行期限届满，债权未实现；（二）抵押人被宣告破产或者解散；（三）当事人约定的实现抵押权的情形；（四）严重影响债权实现的其他情形。故《民法典》第411条规定浮动抵押财产的确定事由，将抵押人被宣告破产即作为抵押财产确定的情形之一。
　　值得注意的是：以上规定存在被误读的可能，即是不是破产受理后到破产宣告之前，抵押财产范围仍可变化？实际上，这种误会是不应存在的，因为《民法典》第411条第（一）规定，债务履行期限届满，债权未实现的同样属于浮动抵押财产确定事由之一。而根据《企业破产法》第46条规定，未到期的债权，在人民法院受理破产申请受理时视为到期。因此，不应再等到抵押人被人民法院作出破产宣告后，才确定浮动抵押财产范围，而应在破产案件受理后，根据债权提前到期的规定，浮动抵押即可确定财产范围。实践中，有部分管理人机械理解上述规定，认为破产受理后到破产宣告之前，浮动抵押财产范围尚未确定，因此管理人可将相关财产作为非抵押财产进行处置。我认为这种做法是不符合原《物权法》和《民法典》的规定的，既可能造成抵押权人的实际损失，也会产生不必要的纠纷。
　　3.【423条】宣告破产是最高额抵押权所担保主债权确定的事由之一（该条第五项规定：债务人、抵押人被宣告破产或者解散的，抵押权人的债权确定）。
　　这条主要是规定高额抵押权所担保的债权范围何时确定问题。
　　《民法典》第423条第五项在承袭了《物权法》第206条规定，即在债务人、抵押人被宣告破产或解散的，抵押权人的债权确定。
　　值得注意的是：《企业破产法》第四十六条规定“未到期的债权，在破产申请受理时视为到期”，为保证程序效率和全体债权人利益，最高额抵押权所担保的债权范围通常于破产受理时既予以确定。但若按照字面意思对《民法典》本条规则进行解读，在以破产宣告作为最高额债权确定的情形时，有可能导致在破产申请受理后至破产宣告前，所担保的主债权继续增加，影响其他债权人的清偿比例和清偿效率。因此在实践中，我们还是以破产受理之日作为最高额抵押所担保主债权确定的事由之一。可建议后续司法解释予以明确，无论破产清算、和解或重整，均以破产案件受理日为基准点。
　　4.【第536条】明确规定债权人可以代位向债务人的相对人的管理人进行债权申报。
　　为防止债务人因怠于履行债务导致资产的不当减少，从而间接影响主债权人债权的实现，《民法典》536条规定了债权人代位权的提前行使条件。即对于债权尚未到期但相对方的债权权利可能因“诉讼时效即将届满”或“未及时申报破产债权”导致相对方债权受损的，债权人可代位向债务人的相对人请求其履行或向管理人申报或作出其他必要的行为。
　　值得注意的是：第一，结合《九民会议纪要》第110条第3款规定，债权人只能通过债权申报的方式向处于破产状态的次债务人追偿，但能否以自己的名义代位申报目前尚无明确规定。第二，由于主债务尚未到期，债权人无权接受次债务人义务的直接履行，因此，参与破产程序获得清偿仍需遵循“入库制度”而非“代位优先清偿”，即应向债务人分配而不是向申报债权的代位债权人分配。
　　5.【第537条】规定债务人破产时代位权追回财产应纳入破产财产统一分配（入库制度）。
　　破产程序作为一种概括清偿程序，其目的在于保证全体债权人公平受偿。民法代位权制度赋予债权人“代位优先权”事实上构成对债务人其他债权人侵夺，故因行使代位追回的财产应作为破产财产统一分配。本次《民法典》537条的规定进一步厘清了债务人破产时代位权行使与破产程序衔接的路径。《破产法司法解释（二）》第二十一条仅规定了当代位权诉讼尚未完结时，法院应中止审理（宣破后，可以驳回债权人诉讼请求），债权人可通过破产程序获得清偿。
　　值得注意的是：当代位权诉讼已完结，次债务人尚未履行的，次债务人应直接向债务人履行，债权人通过破产程序获得清偿；当次债务人已向债权人部分或全部履行债务，管理人能否向债权人行使破产撤销权追回已履行部分，目前仍存在争议，需要司法解释进一步明确。
　　6.【第687条】债务人破产时一般保证人先诉抗辩权的例外即人民法院已经受理债务人破产的案件，一般保证的保证人没有先诉抗辩权，债权人可以直接向其主张保证责任。
　　《民法典》第687条延续了对原《担保法》第十七条第三款的关于一般保证人先诉抗辩权的例外规定，为精简表述，该条删除了《担保法》第十七条第三款“中止执行程序”的要求，直接表述为：人民法院已经受理债务人破产的案件。
　　这是因为中止执行程序是债务人破产的必然法律后果。债务人破产时，因债权人已无法通过对债务人财产采取个别执行措施行使权利，清偿顺序上的区分已无实际意义。为保证债权的实现，债权人可直接向一般保证人追偿，一般保证人亦不得再以先诉抗辩权为由不履行保证责任。
　　值得注意的是：什么时候主张，原来《担保法解释》第四十四条规定，债权人申报债权后在破产程序中未受清偿的部分,保证人仍应当承担保证责任。债权人要求保证人承担保证责任的,应当在破产程序终结后六个月内提出。貌似在债务人破产的情形下保证期间不再作为保证责任的考量因素。关于这条最高人民法院关于对云南省高级人民法院就如何适用《关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第四十四条请示的答复意见，“第四十四条仅适用于债务人在破产程序开始时保证期间尚未届满，而在债权人申报债权参加清偿破产财产程序期间保证期间届满的情形”，可以看出债务人破产并未排除保证期间的适用。即只有在保证期间尚未届满时债务人破产的，债权人未向保证人主张保证责任的，在破产程序终结后六个月内仍可向保证人主张。但如在债务人破产时已经超过了保证期间，则无前述规定适用的空间。
　　由于担保法司法解释已废止，目前尚未新的规定出台，可以结合民法典关于保证期间的规定来操作。
　　7.【第935、936条】将委托合同终止事由中的“破产”替换为“被宣告破产、解散”。
　　《民法典》第935、936条对《合同法》规定的委托合同终止事由进行了修改，将原合同法规定的委托人或受托人“破产”修改为“被宣告破产、解散”，进一步明确了该条件在事由和时间上的确定性。
　　值得注意的是：除上述条文外，《民法典》 【第745条】将原《合同法》第242条融资租赁规定的“承租人破产的，租赁物不属于破产财产”予以删除。《合同法》第242条“出租人享有租赁物的所有权，承租人破产的，租赁物不属于破产财产”，《民法典》745“出租人对租赁物享有的所有权，未经登记，不得对抗善意第三人”。对于这条的变化就要对破产时融资租赁出租人的权益受到影响，以及管理人执业过程中涉融资租赁业务要按民法典规定执行。